Não é qualquer tipo de conflito que pode ser levado à arbitragem, como se sabe. Desde a edição da Lei nº 9.307/1996, restou definido em seu artigo 1º que apenas os litígios referentes a direitos patrimoniais disponíveis podem ser submetidos a esse procedimento.
Ressalte-se que a mediação possui objeto mais amplo. Segundo o artigo 3º da Lei nº 13.140/2015, tanto o conflito sobre direitos disponíveis quanto sobre direitos indisponíveis que admitam transação podem ser submetidos à mediação, trazendo conceitos que ainda terão de ser desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência.
No tocante ao direito patrimonial disponível, este pode ser definido como aquele que possui expressão econômica e de que as partes podem livremente dispor, sem que haja norma de caráter cogente, visando resguardar os interesses da coletividade. Exige, portanto, o exame da legislação aplicável a cada caso.
O caráter contratual e privado da relação de previdência complementar encontra-se expresso no artigo 202 da Constituição Federal, encontrando a autonomia da vontade um amplo espaço para seu desenvolvimento nesse subsistema. Natural, portanto, que a regra seja a disponibilidade – e, portanto, a arbitralidade – dos direitos envolvidos nessa relação.
Há, porém, alguns limites que precisam ser observados, especialmente quando o litígio envolver entes estatais, que se submetem a um regramento específico, a teor do disposto no artigo 202, § 4º, da Constituição.
Entre eles, destaque-se a exigência de respeito à paridade contributiva, tal como expresso no artigo 202, § 3º, da Carta Maior, que impede que a entidade estatal aporte contribuição normal em volume maior do que os participantes e assistidos.
Note-se que, abaixo do limite estabelecido pela legislação, é perfeitamente possível que haja negociação entre a entidade de previdência privada e a empresa patrocinadora. Desse modo, pode-se afirmar que é possível, por exemplo, que seja realizada arbitragem para definir se o volume de contribuições aportadas pela empresa patrocinadora está em conformidade ou não com os instrumentos contratuais aplicáveis.
É admissível, igualmente, a realização de arbitragem com a finalidade de definir a responsabilidade da empresa patrocinadora por prejuízos eventualmente causados à entidade de previdência, considerando inclusive a responsabilidade da patrocinadora pela supervisão sistemática daquela (art. 41, § 2º, LC 109/2001), o que pode ensejar o pagamento de contribuições extraordinárias.
Entendemos, ainda, que a cobrança de dívida da patrocinadora exigida pelo artigo 62, § 2º, do Decreto nº 4.942/2003 pode ser realizada por meio de outros mecanismos de solução de conflitos, não raramente mais céleres e mais eficazes que o remédio judicial.
A confidencialidade e a celeridade do procedimento arbitral, além de tudo, auxiliam na preservação da relação entre a entidade de previdência e a empresa patrocinadora, evitando que esse tipo de conflito traga maiores prejuízos para os participantes e assistidos do plano de benefícios.
Neste momento, em que se constata o surgimento de diversos conflitos envolvendo participantes, entidades de previdência e empresas patrocinadoras, não se pode perder de vista que, sem a preservação dessas relações, será muito mais difícil para essas entidades atingirem seus objetivos, em especial a manutenção do padrão de vida desses trabalhadores no momento da sua aposentadoria.
Danilo Ribeiro Miranda Martins – sócio-fundador da CAMES Brasil, procurador federal da AGU, árbitro, professor, especialista em direito previdenciário, gestão previdenciária e previdência complementar, MBA em Finanças pelo IBMEC, mestre em direito previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica – PUC de São Paulo.