Arbitragem de Investimento e Arbitragem com a Administração Pública

Desde que a Lei 13.129 de 2015 entrou em vigor, o tema da arbitragem no âmbito da Administração Pública saltou aos olhos de todos os envolvidos no universo arbitral. Não que esta modalidade de resolução de conflitos não fosse possível quando apenas se tinha a Lei 9.306 de 1966 que regulou a adoção do procedimento arbitral no Brasil, mas porque a norma
mais recente parece ter regulado de que forma a Administração Pública poderia se utilizar deste instrumento.

Trata-se de uma regulação bastante rasa, contudo, o que, apesar de ter chamado mais atenção ao instituto, ao mesmo tempo criou uma série de zonas cinzentas, como a forma de credenciamento das câmaras de arbitragem, a definição do regime de indicação dos árbitros, a delimitação clara a respeito das matérias que seriam objetivamente arbitráveis, a extensão do princípio da publicidade e a possibilidade de submissão da Administração Pública ao direito estrangeiro.

A forma de credenciamento das câmaras arbitrais parece ser uma das mais preocupantes, assim como o regime de indicação de árbitros, pois ambos os temas guardam estreita relação com o regime de contratação pública. No direito brasileiro, defeitos na escolha do tipo de contratação com o poder público podem comprometer todos os efeitos do negócio jurídico no futuro.

Como a arbitragem é um instrumento desenvolvido no âmbito da livre vontade das partes, é difícil vislumbrar operacionalmente de que maneira aconteceria a celebração de um procedimento licitatório para a escolha da câmara arbitral a ser inserida no contrato administrativo – que via de regra, já passa por outro procedimento licitatório.

Com relação à indicação dos árbitros, por sua vez, pode-se dizer que a discussão é ainda mais polêmica, tendo em vista que a própria norma permite afastar o regulamento da câmara de arbitragem escolhida nos casos em que ele apresente limitações, como, por exemplo, limitar a escolha dos árbitros à lista de árbitros mantida pela instituição, permitindo-a, no entanto, que exerça um controle sobre o externo indicado pela parte (Art. 13, § 4º da Lei 13.129 de 2015).

A delimitação das matérias que seriam objetivamente arbitráveis, por sua vez, levanta questionamentos sobre o que poderia ser enquadrado no escopo do interesse público, prejudicando a arbitrabilidade do pleito. Com relação à publicidade, as dúvidas surgirão a respeito da aplicação do princípio em si. Isto é, as câmaras estariam obrigadas a divulgar apenas a existência do conflito ou essa obrigação se estenderia aos documentos da arbitragem, inclusive as decisões do tribunal arbitral?

Todas essas são questões bastante delicadas, mas que não comprometem a eficácia da utilização do instituto no âmbito da Administração Pública.

Apesar da atual inexistência de dados empíricos que possam comprovar a relação da adoção da arbitragem nos contratos públicos com a atração de investimentos estrangeiros, já há entendimento consolidado de que a utilização de Tratados Bilaterais de Investimento (TBIs), cuja cláusula de resolução de conflitos remete ao Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimento (CIADI), potencializa a capacidade de atrair investimento estrangeiro direto.

Apesar do Brasil não ser signatário da Convenção de Washington, e, consequentemente, não compor o quadro de membros do CIADI no momento, a realidade brasileira da arbitragem na administração pública tem se aproximado bastante das peculiaridades da arbitragem de investimento.

De toda sorte, a adoção de medidas alternativas de resolução de conflitos no contexto do poder público é sinônimo de eficiência do aparato estatal, transmitindo maior segurança jurídica com a inexistência do monopólio do poder judiciário para a solução de controvérsias.

Ainda restam muitas dúvidas sobre a definição das circunstâncias em que o poder público brasileiro se envolverá em arbitragens, o que certamente não impedirá o uso do instituto em contratos administrativos hoje – tendo-se em vista a grande quantidade de arbitragens em curso, tanto envolvendo a Administração direta, quanto a indireta.

Certo é que foram dados os primeiros passos para a inserção do país em um circuito mundial de maior segurança jurídica para a recepção de investimentos, o que naturalmente forçará o país a resolver as zonas cinzentas hoje existentes e, quem sabe, um dia, entrar no circuito dos famosos tratados bilaterais.

Ana Sofia Cardoso Monteiro
Sócia-fundadora da Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada – CAMES
Formada em Relações Internacionais pelo IBMEC-RJ
Acadêmica de Direito (UFRJ) e Economia (IBMEC-RJ)
Entusiasta de Arbitragem de Investimento e Arbitragem com a Administração Pública.